Diversos municípios do Estado de São Paulo passaram a adotar nova sistemática para lançamento do ITBI(Imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis).
Como alguns municípios passaram a adotar normas tributárias próprias, inclusive com edição de Código Tributário Municipal, diversas ilegalidades passaram a ser adotadas, de maneira a efetuar cobranças indevidas de impostos.
Dentro dessas ilegalidades, podemos apontar a alteração da Base de calculo do ITBI. Pegamos por base o Município Itu, que passou a adotar a seguinte sistemática:
Venda de imóvel no valor de R$ 10.000,00 (dez mil), tendo o valor venal de R$ 8.000,00 (oito mil reais). Segundo o art. 38 do CTN, a base de cálculo seria de R$ 10.000,00.
Porém, no município de Itu, a base de cálculo poderá ser de R$ 50.000,00 (cinquenta mil), por exemplo, visto que, segundo o art. 280-A da Lei 710/05, o valor de base de calculo poderá arbitrado, pasmem, em caso que “não mereçam fé as declarações”.
Lei Complementar 710/2005
Art. 280-A – Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens e direitos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou o preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvado em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.
Parágrafo Único – Caso discorde com a base de cálculo do imposto apurado pela Secretaria Municipal de Economia e Finanças, nos termos do regulamento, o contribuinte poderá requerer avaliação especial do imóvel apresentando os dados de transação e os fundamentos do pedido”.
Conforme art. 38 do Código Tributário Nacional, a base de cálculo do ITBI é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos, representado pelo valor da transação imobiliária.
CTN – Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.
“A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos (CTN, artigo 38). Não é o preço de venda, mas o valor venal. A diferença entre preço e valor é relevante. O preço é fixado pelas partes, que em princípio são livres para contratar. O valor dos bens é determinado pelas condições do mercado. Em princípio, pela lei da oferta e da procura” (in Curso de Direito Tributário, 26ª ed., Malheiros, 2005, p. 395).
Ainda sobre o tema, Aires Barreto diz que “A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos ou cedidos. O valor venal não é necessariamente o valor do negócio realizado. A Constituição e o Código Tributário Nacional não exigem que o valor venal coincida com o valor da efetiva transação imobiliária, onde até os fatores subjetivos poderiam interferir na sua fixação.(…) Não se olvide que valor venal é o preço provável que o imóvel alcançará para compra e venda à vista, diante de mercado estável e quando comprador e vendedor têm plena consciência do potencial de uso e ocupação que ao imóvel pode ser dado. Não se esqueça que o valor venal é mensuração extremamente difícil, porque influenciada por uma série de fatores internos e externos, de natureza subjetiva, o que impede seja transformada em número inconteste.” (in Curso de Direito Tributário Municipal, São Paulo, Editora Saraiva, 2009, p.295).
Ademais, referido artigo é inconstitucional (art. 150, I e III). Dentre os princípios basilares que regem nosso ordenamento jurídico, temos o Principio da Legalidade, o qual dispõe que só poderá havercobrança, instituição ou modificação de tributo quando houver a devida previsão legal para isto. Assim, não pode um instrumento infra-legal alterar a base de cálculo de tributo.
“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:
I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”.
O princípio da legalidade é aplicado em face do disposto no artigo 140 da Constituição Federal.
“Art. 140 – O sistema tributário do Estado é regido pelo disposto na Constituição Federal, nesta Constituição, em lei complementares e ordinárias, e nas leis orgânicas municipais”.
A questão está pacificada pelo Supremo Tribunal Federal, veja-se:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ITBI. ALTERAÇÃO E MAJORAÇÃO POR DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. A alteração do valor do imóvel para fins de cobrança do ITBI somente pode ser feita por meio de lei em sentido estrito, não podendo ser regulado mediante decreto. Precedentes: AI 176.870-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 23/10/95, AI 532.721-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 09/09/05 e AI 592.184-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 18/04/08.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo também se posicionou no mesmo sentido, vejamos:
“EMENTA: Mandado de Segurança. ITBI. Base de cálculo. Sentença que concedeu a ordem. Recurso que pretende a reforma e reexame necessário. A base de cálculo do ITBI deve observar o valor venal do imóvel no momento da compra e venda, importância que pode ser diversa daquela estimada para fins de IPTU.
Normas locais que conferem ao Executivo a estimativa do valor venal. Ofensa ao princípio da legalidade. Inconstitucionalidade do Decreto n. 46.28/205 reconhecida pelo C. Órgão Especial deste Tribunal de Justiça. Ofensa ao artigo 148 do CTN.”
(TJ-SP, 18ª Câmara de Direito Público, APELAÇÃO em MANDADO DE SEGURANÇA n. 101726-04.2014.8.26.053)
Neste interim, existem duas alternativas aos contribuintes, que, conforme abaixo, já analisado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo.
1) Ingressar com ação de consignação em pagamento, depositando judicialmente o valor referente ao ITBI, tendo como base de cálculo o valor venal ou de venda.
TUTELA ANTECIPADA – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – ITBI – Insurgência contra o deferimento da medida – Discussão a envolver os acréscimos legais devidos – Cobrança que, a priori, não estaria amparada pelo art. 156, II, da CF – Fato gerador do tributo coincidente com o registro do título translativo – Preenchimento dos requisitos do art. 273 do CPC – Manutenção de decisão– Agravo improvido.
AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO ITBI Pretensão ao pagamento sobre valor revelado na ação Falta de comprovação Presunção de veracidade do valor transcrito na escritura pública Recolhimento correto do imposto, que incidiu sobre o valor venal, superior ao de transação anotado na escritura pública Recurso não provido.
2) Efetuar o recolhimento a maior e requerer judicialmente a repetição do indébito.
1004286-63.2016.8.26.0286
Ante o exposto, resolvo o mérito, com fundamento no artigo 487, I, do CPC e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, para o fim de condenar o MUNICÍPIO DE ITU à repetição do valor pago a título de ITBI, referente às transações especificadas nestes autos, no valor de R$ 23.904,43, monetariamente atualizado pela tabela prática de atualização dos débitos das Fazendas Públicas modulada desde a data do pagamento (Súmula 162 do Superior Tribunal de Justiça) até o trânsito em julgado e, a partir daí, atualizado pelo mesmo índice aplicável aos tributos municipais eacrescido de juros de mora de um por cento ao mês (Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça).Pela sucumbência, na formado § 2º, art. 82, do Código de Processo Civil, condeno a parte Ré ao pagamento à parte Autora das despesas processuais(acrescidas de correção monetária pela Tabela Prática do TJSP desde a data de cada desembolso até a data do efetivo pagamento), com incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês (desde a data do trânsito em julgado, em aplicação analógica § 16º, art. 85, do Código de Processo Civil, até a data do efetivo pagamento), bem como de honorários advocatícios,que fixo na forma do § 2º e § 3º, inciso I, art. 85, do Código de Processo Civil, em 10% (dez por cento) sobre o valor total da condenação, neste considerados a correção monetária e os juros incidentes na data do pagamento (sendo descabido, portanto,novo acréscimo desses encargos financeiros).Dispensada a remessa necessária, tendo em vista que o valor da condenação se encontra no patamar de dispensa previsto no art. 496, § 3º, III, do Código de Processo Civil. Publique-se.
No caso da Prefeitura efetuar lançamento suplementar de ITBI, após o pagamento do Imposto.
1001651-12.2016.8.26.0286
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial e resolvo o mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para o fim de anular o lançamento suplementar referente à diferença de ITBI mencionada na petição inicial. Em virtude da sucumbência, condeno o réu a arcar com o pagamento das custas e despesas processuais em reembolso, além de honorários advocatícios ora arbitrados em 15% (quinze por cento) do proveito econômico obtido pelas autoras, nos termos do art. 85, §3º, I, do CPC/15, considerando-se como tal proveito a diferença de ITBI questionada por meio desta ação (R$ 9.812,04 em 24 de setembro de 2015, conforme pgs. 40 dos autos), com atualização monetária a partir daquela data pelos índices da “Tabela Prática para Cálculo de Atualização Monetária dos Débitos Judiciais (INPC)” editada pelo E. TJSP. Inaplicável o reexame necessário, tendo em vista que o proveito econômico obtido pelas autoras é de valor líquido inferior a 100 (cem) salários mínimos (artigo 496, §3º, III, do CPC/15). Oportunamente, arquivem-se os autos, com as anotações e comunicações de praxe.P.I.C.Itu, 26 de outubro de 2016
