Pontos de controvérsia, pacificados pelo judiciário, não compreendidos pelos municípios.
O ISSQN, Imposto sob Serviços de Qualquer Natureza, conforme determina a Constituição da República, é um imposto de competência Municipal.
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar.
Conforme determina referido dispositivo constitucional, há necessidade de o imposto ser regulamentado por Lei Complementar que, atualmente é a Lei Complementar nº 116/2003.
Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
Desde logo, importante destacar que a referida lista anexa a que se refere o art. 1º é taxativa! Portanto, não cabe exemplificações e muito menos adequações como quer crer o fisco municipal. Neste sentido, segue orientação jurisprudência do STF sobre o assunto:
“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISS. LEI COMPLEMENTAR: LISTA SERVIÇOS: CARÁTER TAXATIVO. LEI COMPLEMENTAR 56, DE 1987: SERVIÇOS EXECUTADOS POR INSTITUIÇÕES AUTORIZADAS A FUNCIONAR PELO BANCO CENTRAL: EXCLUSÃO.
I – É taxativa, ou limitativa, e não simplesmente exemplificativa, a lista de serviços anexa a lei complementar,…”
Assim, o serviço prestado, desde que previsto expressamente na lista anexa da lei complementar, estará sujeito a incidência do imposto, tendo como alíquota máxima 5%.
Neste ponto, também cabe ressaltar que existe uma alíquota mínima, qual seja, 2%, conforme determinado pelo art. 88 da ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias).
Art. 88. Enquanto lei complementar não disciplinar o disposto nos incisos I e III do § 3º do art. 156 da Constituição Federal, o imposto a que se refere o inciso III do caput do mesmo artigo: (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 37, de 12.06.2002)
I – terá alíquota mínima de dois por cento, exceto para os serviços a que se referem os itens 32, 33 e 34 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei no- 406, de 31 de dezembro de 1968; (Acrescentado pela Emenda Constitucional nº 37, de 12.06.2002)
Interessante notar que o art. 88 da ADCT também nos traz um dispositivo muito importante. Trata-se da vedação de concessão de isenções, incentivos e/ou benefícios fiscais, ou seja, o fisco municipal não pode em qualquer hipótese conceder isenção de ISSQN, vejamos:
II – não será objeto de concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resulte, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida no inciso I.
Neste sentido:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEGISLATIVO MUNICIPAL – ISENÇÃO TRIBUTÁRIA – ISSQN – AFRONTA AO ART. 17, III, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – DIMINUIÇÃO DE RECEITA – LIMINAR CONCEDIDA.
ADI 8072 MS 2007.008072-4
Embora previsto constitucionalmente, temos ser prática comum em diversos municípios, como maneira atrativa para empresas em decorrência do benefício fiscal. Neste caso, “o município vizinho”, que perdeu a empresa em decorrência deste benefício fiscal pode e deve se valer da via judicial.
Com o julgamento da referida ação judicial, entendemos que a empresa que obteve isenção do imposto, por ser ilegal, como conseqüência lógica, será obrigada a pagar o ISSQN retroativamente, respeitado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, sendo sua alíquota à ser fixada entre 2% e 5%, respeitando o principio da isonomia tributária, ou seja, a alíquota será igualmente cobrada por atividade idêntica no município.
A base de cálculo do ISSQN é o valor da prestação do serviço, devendo ser excluído qualquer outro valor agregado. Exemplo, uma empresa que manipula produtos farmacêuticos, deverá recolher ISSQN sobre a prestação, excluindo-se da nota fiscal o valor dos produtos utilizados. Igual exemplo, trata-se do aluguel de guindastes, juntamente com o operador e, neste caso, deverá ser excluído o valor agregado ao aluguel da máquina.
Portanto, o correto ao fisco, seria analisar as notas de entrada e saída para possibilitar a identificação da base de cálculo do imposto.
SÚMULA VINCULANTE Nº 31
É INCONSTITUCIONAL A INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISS SOBRE OPERAÇÕES DE LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS.
Outro ponto importante ao ISSQN é quanto a sua incidência. O imposto de competência municipal só terá incidência quando tratar-se de “Obrigação de Fazer”, respeitando sempre o art. 110 do CTN, ou seja, não poderá alterar definições e instituições de direito privado.
APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ISSQN.
Locação de veículos. Atividade insuscetível à incidência do Imposto, vez que inexiste, na hipótese, obrigação de fazer necessária à configuração de prestação de serviço. Recurso Provido.
No caso de tratar-se exclusivamente de “Obrigação de Dar”, o imposto à ser observado será o ICMS e outros possíveis, como o IPI. Lembrando que, no caso de incidência de ICMS, não há incidência de ISSQN, e vice e versa.
Continuando, ainda em relação às obrigações, temos que essas deverão ser prestadas como atividade fim, jamais de meio.
TRIBUTÁRIO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO QUE SE INSERE COMO ETAPA DE INDUSTRIALIZAÇÃO. ATIVIDADE MEIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ISS. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. PRECEDENTES DO TJSC. (Reexame Necessário n. 2007.015187-2, de São Bento do Sul, DJe em 06/11/2009)
SÚMULA Nº 588
O IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS NÃO INCIDE SOBRE OS DEPÓSITOS, AS COMISSÕES E TAXAS DE DESCONTO, COBRADOS PELOS ESTABELECIMENTOS BANCÁRIOS.
Cabe ressaltar que, em casos de prestação de serviços gratuitos, não haverá incidência do ISSQN, visto ser requisito básico para sua imposição, conforme art. 7º da Lei Complementar.
Assim, de posse destas informações, podemos concluir e definir que o “ISSQN é um imposto incidente na realização de uma “obrigação de fazer”, devidamente descrita na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003, mediante uma contraprestação pecuniária”.
Como sabemos, o ISSQN é um imposto de extrema importância para os municípios, pois a verba de sua arrecadação é destinada para manutenção e investimentos públicos, ou seja, retorna ao contribuinte em forma de melhorias no serviço público.
Porém, embora o “resultado final” seja beneficio aos cidadãos do município, não podemos ficar inerte quanto a não observância das regras para sua incidência. Constatada qualquer irregularidade em sua incidência, devemos reclamar/contestar, seja através de recursos administrativos ou através das medidas judiciais cabíveis.
“André Carneiro Sbrissa
Advogado especialista em Direito Empresarial e Tributário.
Coordenador da Escola Superior de Advocacia.
Professor de Direito Empresarial e Tributário nos cursos de graduação e pós graduação
Doutorando em Direito pela UMSA
Mestrado em Direito Constitucional tributário
Pós Graduação em Direito Tributário, Direito Civil e Processo Civil.
Extensão em Processo Adm. Tributário e Impostos Indiretos ISS, IPI, ICMS e PIS e COFINS não cumulativo.
Membro Associado da Academia Paulista de Estudos Tributários.”
